Malgré les standards internationaux qui cherchent à réguler ces activités commerciales, la rapide expansion de l’industrie extractiviste en Amérique Latine continue de générer des violations des droits humains, en particulier ceux des peuples autochtones, ainsi que le non-respect de l’environnement. Les avancées juridiques récentes obtenues par la résistance pacifique contre la Mine San Rafael (MSR) reflètent les défis globaux auxquels font face les défenseur.e.s des droits humains en lutte contre l’extractivisme.

Depuis 2011, les habitant.e.s de Jalapa, Santa Rosa et Jutiapa résistent pacifiquement et sans relâche contre deux licences minières (El Escobal et Juan Bosco) appartenant à l’entreprise Mine San Rafael (filiale de l’entreprise étasuno-canadienne Tahoe Resources), licences accordées par le Ministère de l’Energie et des Mines (MEM) avec l’accord du Ministère des Ressources Naturelles et de l’Environnement (MARN). Ces décisions furent prises sans consultation antérieure du peuple Xinca qui vit dans l’aire d’influence du projet minier, ce qui va à l’encontre du droit à la consultation et au consentement préalable, libre et informé inscrit dans la Convention 169 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT). La résistance a subit (et continue à subir) les attaques constantes de l’Etat et de l’entreprise, « en réponse à l’opposition des personnes qui rejettent l’imposition d’un modèle de développement qui ne respectent pas leur volonté1 ».
Depuis 2012, le Centre d’Action Légal Environnemental (CALAS), la Commission diocésaine de défense de la nature (CODIDENA, organisation accompagnée Acoguate – partenaire du Collectif Guatemla sur le terrain) et d’autres organisations de la société civile cherchent à obtenir légalement l’abandon définitif du projet. En septembre 2017, la Cour Suprême de Justice (CSJ) a ordonné la suspension provisoire des activités minières pendant la réalisation d’une « consultation communautaire de bonne foi » du peuple Xinca prévue pour durer 12 mois. Cette décision a été fortement critiquée par le secteur privé qui a déposé une action légale d’ « amparo » (recours en justice). Il aura fallu plus d’un an à la Cour Constitutionnelle pour trancher le problème. Le 3 septembre 2018, elle reconnait que le peuple Xinca existe dans la région et donc que le MEM doit organiser une consultation immédiatement. Pendant ce temps les activités de l’entreprise restent suspendues. Cette décision ne demande pas l’abandon définitif des activités minières mais constitue tout de même une décision historique pour les défenseur.e.s des droits humains. Cette sentence a été à nouveau ouvertement critiquée par les secteurs pro-mine et par le Président guatémaltèque lui-même.

Sentence et analyse de ses implications

Ce jugement, qui s’appuie sur l’analyse de plusieurs textes juridiques et de jurisprudences, reconnait le droit à l’auto détermination des peuples autochtones, l’existence du peuple Xinca dans l’aire d’influence du projet minier et le droit fondamental pour ces peuples autochtones à la consultation libre, préalable et informée. Il pourrait représenter un précédent juridique pour le pays mais aussi au niveau international.

Reconnaissance de la dette historique envers le peuple Xinca
En accord avec les standards internationaux, le droit à la consultation libre, préalable et informé est un droit fondamental des peuples autochtones. Pour cette raison durant des années, l’Etat – au travers du MEM – a refusé de consulter le peuple Xinca niant son existence sur ce territoire en s’appuyant sur les données de l’Institut National de Statistique (INE) y sur le Registre National des Personnes. Mais en mars 2018 la Cour Constitutionnelle (CC) demanda à plusieurs institutions indépendantes qu’elles réalisent des études anthropologiques pour répondre à cette question en se basant sur les critères définis par la Convention 169 de l’OIT. En conclusion ces études ont reconnu l’existence du peuple Xinca dans la région, dès lors le droit fondamental à la consultation doit être respecté. Ce droit à l’autodétermination est reconnu non seulement par la Convention déjà citée, mais aussi par la Déclaration Américaine des Peuples Autochtones, par le Comité des Droits de l’Homme des Nations-Unis et dans la jurisprudence de la Cours Interaméricaine des Droits de l’Homme.
Dans l’amicus curiae présenté par CALAS, James Caravallo met en lumière la problématique d’invisibilité de certains peuples autochtones et souligne le “principe de précaution” qui établit que “la fausse certitude scientifique sur les dangers des effets néfastes graves et irréversibles, en général sur l’environnement et la santé, ne peut être utilisé comme prétexte pour ne pas décider d’une action de protection ». Les Etats doivent assurer une consultation des peuples autochtones qui soit “adéquate et accessible au travers de mécanismes culturellement appropriés et avec les représentants traditionnels des peuples autochtones”, avec une “information complète et indépendante, tant sur les bénéfices que sur les risques du projet”.

Reconnaissance de la minimisation des impacts environnementaux
En plus de reconnaitre la “dette historique de l’Etat Guatémaltèque envers le peuple Xinca” et le “non-respect des standards internationaux” (paroles de Kelvin Jimenez, avocat du Parlement Xinca, durant une conférence du 18 octobre 2018), la CC reconnait aussi le non-respect de l’Etat de la préservation de l’environnement, pour ne pas avoir demandé d’étude d’évaluation de l’impact environnemental de risque élevé. Comme l’explique Jimenez, l’entreprise a réalisé six études sur le thème, mais sans faire d’analyse globale de ces études, ce qui minimise les impacts environnementaux. La CC rajoute que l’article 125 de la Constitution sur “l’Exploitation des ressources naturelles et non naturelles” - élément important de la défense du secteur pro-mine – est limité par la Convention 169 de l’OIT.

Consultation ou consentement ?
La forte critique de la sentence de la part du secteur des affaires se réfère beaucoup au cas “Oxec”. En mai 2017, la CC décida que les peuples autochtones de Santa Maria Cahabon, dans le Haut Verapaz, devaient être consultés. Pendant ce temps les opérations du projet hydroélectrique Oxec I et Oxec II pouvaient se poursuivre. Cette sentence fut critiquée par la résistance de la société civile, car d’un côté elle reconnait le droit à la consultation, mais de l’autre elle viole son caractère préalable, libre, informé et de bonne foi. La consultation des peuples autochtones est-elle une simple étape administrative pour permettre la reprise des travaux ou son résultat est-il contraignant ? Concernant le cas de la Minera San Rafael, la CC n’a pas résolu ce problème de manière précise. Et pourtant les secteurs pro-mine ont déclaré dans les média qu’il s’agissait d’une simple étape administrative pour reprendre leurs activités, stratégie couramment utilisée pour dévaloriser le droit à l’auto-détermination. Mais comme l’explique James Cavallaro, en se basant sur la jurisprudence de la Cour Interaméricaine des Droits de l’Homme et sur le rapport du Rapporteur Spécial des Nations-Unis sur les droits des peuples autochtones, “il existe un consensus international (…) (disant qu’) il est nécessaire d’obtenir le consentement des peuples autochtones affectés avant de commencer un projet extractiviste sur leur territoire”. Il existe des exceptions mais elles sont limitées et définies précisément par cette même Cour : il faut prouver la nécessité et la proportionnalité de l’activité, qui doit avoir une finalité publique valide et non pas seulement privée et/ou commerciale. Selon le système interaméricain des droits humains, la licence “El Escobal” correspond aux cas dans lesquels le consentement est nécessaire en raison des violations des droits humains qu’elle implique.

Cette décision constituera-t-elle un précédent juridique ? La CC stipule clairement que le MEM ne pourra plus donner de licence sans appliquer la Convention 169. De plus, la sentence ne se réfère pas juste aux activités minières mais parle de l’exploitation des ressources naturelles, ce qui reflète une vision plus ample du droit à la consultation préalable, libre et informée.

Prochaines étapes et défi

La phase de pré-consultation
Elle permet de définir les étapes et les délais du processus, en même temps que se réalise la communication d’informations objectives. Concernant les délais, la CC a décidé de ne pas les définir malgré la demande de la MSR qui se basait sur la sentence Oxec. Les seuls délais fixés sont ceux de la phase de pré-consultation, décision à nouveau ouvertement critiquée par les secteurs pro-mine qui y voit un mauvais message envoyé aux investissements étrangers. Cependant l’ancien Rapporteur Spécial James Anaya a analysé que les peuples autochtones “ne devraient pas subir la contrainte que représentent des délais imposés par d’autres et leur propre temporalité devrait être respectée”, affirmation aussi défendue par Kelvin Jimenez.
La définition de l’aire d’influence du projet minier est une autre étape centrale. Selon la CC, le MARN doit revoir l’étude d’impact environnementale du projet minier. Mais comme l’expliqua CODIDENA durant la conférence d’octobre 2018, cette définition varie en fonction de la perspective adoptée : environnementale ? Directe ? Indirecte ? Où mettre les limites ? Si on adopte une vision socio-économique, les produits chimiques utilisés par l’entreprise dans ses activités polluent l’eau et le sol avec des métaux lourds, ce qui dégrade la santé et les plantations des personnes alentours. La CC a demandé au Ministère de la Santé une étude pour comprendre le lien entre les problèmes de santé de ces individus et l’activité minière.
Le Parlement Xinca, reconnu comme interlocuteur privilégié pour représenter le peuple Xinca, réalise actuellement une campagne d’information locale et nationale, pour faire connaitre les implications de la sentence aux communautés autochtones, à travers plusieurs médias de communication. Enfin, la Cour Suprême de Justice a été désignée par la CC pour prendre des mesures en cas de non-respect de la sentence.

Campagne de confusion
Depuis le début des activités minières et jusqu’à septembre 2018, non seulement l’entreprise et l’Etat ont nié l’existence du peuple Xinca, mais ils ont aussi utilisé une stratégie visant à diviser les communautés : le 25 août 2018 par exemple, Tahoe Resources a accusé directement la résistance de Mataquescuintla d’avoir séquestré et blessé une douzaine de personne sous contrat avec l’entreprise, actions toujours niées par les accusé.e.s, qui qualifièrent ce communiqué de diffamatoire. Rappelons également les pressions juridiques et médiatiques et la forte campagne de lobbying dans les hautes sphères gouvernementales des Etats-Unis (OpenSecrets) fait par le secteur minier.
Depuis la sentence de la CC, l’entreprise ne nie plus l’existence du peuple Xinca. Au contraire, elle dit chercher le dialogue et la réconciliation à travers sa communication publique, stratégie qui entraine une confusion et un affaiblissement du tissu communautaire. Un exemple récent est la participation de Tahoe Resources à une conférence organisée par l’Association internationale Carita Policita au Vatican, en octobre 2018. Le but était de “réconcilier la demande de développement économique avec la protection de l’environnement”. Ainsi “un panorama général de la mine Escobal de MSR servit comme étude de cas pour démontrer que le développement est possible et compatible avec l’éthique professionnelle”, le tout avec la participation de “représentants Xinca”, ce qui permit entre autre de “discuter d’accords de coopération future entre les Xinca et l’entreprise”. Le Parlement Xinca publia un communiqué expliquant avoir effectivement reçu et refusé les invitations à l’évènement en raison du manque d’impartialité de Carita Politica. Il dénonce la participation de personnes qui se sont donné le titre de “leader Xinca” sans aucune légitimité.

Des illégalités dans le processus
La résistance pacifique et le Parlement Xinca ont dénoncé à plusieurs reprises le non respect de l’entreprise et de l’Etat des conditions établis par la CC dans sa sentence. Le 12 novembre 2018, le MARN a publié une résolution dans laquelle est approuvée l’aire géographique d’influence présentée par MSR (à savoir six kilomètres). Deux jours plus tard, le Parlement Xinca a déposé une plainte contre le MARN pour avoir “réduit la participation du peuple Xinca à l’étude de révision de l’aire d’influence”. Le 19 novembre, une autre plainte est déposée à la Cour Suprême de Justice contre le MARN, le MEM et la MSR pour dénoncer “l’activité de désinformation sur la véritable portée de la consultation”. Ce manque de participation devrait “implique(r) la nullité de plein droit de la déclaration d’impact environnemental”. De fait entre septembre et décembre 2018, Acoguate a enregistré entre autre : la visite de Jon Serna, directeur du développement durable de la MSR au planton de Casillas (octobre 2018) ; la distribution de flyers présentant le risque de l’absence de dialogue ; les tentatives d’obtenir des signatures prouvant que les communautés approuvent le projet minier ; la présentation des bienfaits du projet dans les écoles par des travailleur.e.s de la mine etc., activités ne respectant pas la sentence de la Cour Constitutionnelle.

Changement de propriétaire
Le 15 novembre 2018, l’entreprise canadienne Pan American Silver a annoncé un accord pour acheter Tahoe Ressources à la hauteur de 1,1 milliard de dollars, décision approuvée par les actionnaires des deux entreprises le 8 janvier et qui sera complétée fin février. Pan American Silver, dont le siège se trouve à Vancouver (Canada) est une des entreprises minières d’extraction d’argent la plus puissante au monde. Elle possède des projets miniers en Argentine, au Mexique, au Pérou et en Bolivie. Est-ce une bonne nouvelle pour les personnes qui luttent pacifiquement pour le respect de leur droit ? Force est d’en douter et l’avenir nous le dira.

Droits des peuples autochtones contre droits à l’accumulation du capital ?

Les implications et tensions générées par la sentence reflètent un contexte global de confrontation entre droits humains et droits des affaires.

Des visions éloignées du développement
Un argument souvent donné par le secteur des entreprises pour défendre les projets énergétiques est celui du développement économique du pays. La sentence de la Cour Constitutionnelle serait dangereuse car elle mettrait en danger les investissements étrangers qui génèrent de la croissance économique et donc améliorent les conditions de vie des Guatémaltèques. Le développement économique du pays, qui passe par son développement énergétique, est une priorité par les autorités comme le reflète le plan de l’Alliance pour la Prospérité du Triangle Nord. Aujourd’hui les entreprises disent aussi soutenir le développement social, culturel et politique des communautés qui vivent dans les aires d’influence de leurs projets (voir les divers communiqués de la MSR). Le problème survient lorsque cette vision du progrès est imposée par le haut, sans demander l’avis et le consentement des habitant.e.s et/ou des communautés qui cherchent “un développement économique et durable, qui soit pleinement conforme et respectueux de notre cosmovision et de nos propres formes d’organisation” (Communiqué du Parlement Xinca sur Carita International, 06/11/2018).

La menace du recours à l’arbitrage international
Tahoe Resources a menacé à plusieurs reprises l’Etat d’avoir recours à l’arbitrage international, comme indiqué dans les trois amicus curiae présentés à la Cour Constitutionnelle et dans les médias suite à la suspension des activités de sa licence El Escobal depuis juillet 2017. L’arbitrage international est un mécanisme présent dans plusieurs traités et accords commerciaux internationaux pour résoudre les conflits entre investisseurs et Etats. Il permet aux investisseurs étrangers de porter plainte contre des Etats et demander des réparations de plusieurs millions de dollars (voir milliards) à des tribunaux privés, tel que le Centre International pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIADI en anglais), institution de la Banque Mondial dont le siège est à Washington. Selon l’étude réalisée par l’Institut des études politiques de Washington (étude à paraitre), le secteur des industries du pétrole, gaz et mine représente 24% de l’ensemble des demandes au CIADI et 29% des demandes portent sur l’Amérique centrale et du sud (demandes en forte augmentation par ailleurs). Les entreprises justifient le recours à ces tribunaux privés par le droit à la protection contre l’expropriation indirecte et le fait que les gouvernements doivent faire leur possible pour protéger les investissements étrangers. Dans de nombreux cas, ce mécanisme est utilisé lorsqu’il y a des conflits avec les droits des peuples autochtones et/ou avec l’application de protections environnementales et sanitaires. Ces mécanismes de droit privé mettent clairement en danger les droits à l’autodétermination des peuples autochtones et menacent les “quelques protections auxquelles ils/elles peuvent avoir recours devant leurs tribunaux, leurs systèmes de réglementation et leurs gouvernement pour garantir leurs droits et faire respecter leurs lois”.

Les dangers de la réglementation étatique du droit à la consultation
La règlementation du droit à la consultation est un enjeu central pour le secteur privé guatémaltèque et international qui y voit un moyen de garantir la liberté de commerce et d’industrie. En 2011, une première tentative de règlementer ce droit fondamental a dû être abandonnée face aux fortes mobilisations sociales. En mai 2017, dans sa sentence sur le cas Oxec, la Cour Constitutionnelle avait ordonné au Congrès de voter une loi qui règlemente le processus de consultation. La même année, le Ministère du Travail et de la Prévision Sociale a présenté un “Guide opérationnel pour l’organisation de la consultation des peuples autochtones” : le Conseil du Peuple Maya (CPM) interposa immédiatement une action d’amparo contre la ministre pour n’avoir ni cherché ni respecté le consentement des peuples sur de cette question. En 2017 furent aussi présenté au Congrès deux propositions de loi, qui sont toujours en lecture. La proposition 5416 ne fait que proposer un dialogue et la création d’une unité technique étatique pour résoudre les désaccords. Vivement critiquée par le CPM et par l’Association des avocats et notaires mayas du Guatemala, la proposition est similaire au projet de Loi de Consultation des Peuples Autochtones du Pérou. Il existe parallèlement la proposition 5450, plus proche de l’esprit de la Convention 169 de l’OIT, qui octroie notamment un caractère obligatoire au résultat de la consultation. Ces deux propositions représentent deux modèles opposés. Mais en prenant en compte les rapports de pouvoir actuels au sein du Congrès, la seconde “est la proposition avec le moins de chance d’être approuvée” (Association des avocats mayas). Comme l’explique le rapport 2017 d’Acoguate, les organisations accompagnées craignent “que la règlementation proposée au niveau étatique se traduise par le contrôle et l’imposition d’un modèle économique extractiviste qui entraine la criminalisation des défenseur.e.s de la terre et des territoires”. Selon ces mêmes personnes, “le processus de consultation devrait maintenir l’autonomie des peuples et respecter leurs modes de vie”.

Cette sentence « historique » reflète donc les grands défis de la lutte pour le respect des droits des peuples autochtones et les rapports de pouvoirs inégaux entre droits humains et droit privé : la reconnaissance et le respect du droit à l’auto détermination ; le droit non seulement à la consultation mais aussi au consentement préalable, libre, informé, de bonne foi ; la reconnaissance de l’importance de la protection de l’environnement et des territoires, etc. Ses implications pourraient avoir une portée importante pour d’autres jugements au niveau national mais aussi international. Le plus grand défi pour les prochains mois sera le respect de cette sentence par l’Etat et l’entreprise, le respect des résultats de la consultation et de maintenir la solidarité envers les peuples qui luttent sans trêve contre des projets similaires.

Bibliographie
• Acoguate, “La estrategia de criminalización en contra de la resistencia pacífica de Santa Rosa y Jalapa”, 16 de Mayo 2018
• Acoguate, Informe 2017 https://acoguate.org/informe-de-observacion-2017/
• Amicus Curiae Expediente No. 4785-2017
• Impactogt, “Jimmy Morales señala politización de la justicia en la Corte de Constitucionalidad”, 3 de Octubre 2018 https://impacto.gt/jimmy-morales-senala-politizacion-de-la-justicia-en-la-corte-de-constitucionalidad/
• Institute for Policy Studies y MiningWatch Canada, “Arbitraje supranacional : un juego al azar en el que las mineras apuestan poniendo en riesgo a personas y a la soberania latinoamericanas”, informe a publicarse en enero de 2019
• James Ayana, Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, Consejo de Derecohs Humanos, Naciones Unidas, 2013 https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2015/10177.pdf
• El Observador, “Desinformacion, terror y racismo : la estrategia empresarial en el proyecto minero ‘El Escobal’ “, 10 de Noviembre de 2017
• OpenSecrets : https://www.opensecrets.org/lobby/clientsum.php?id=F201548&year=2018
• Nim Ajpu, Revista No. 4. Ano 2. Marzo 2018 – Julio 2018
• Parlamento Xinca, Comunicado del 6 de Noviembre 2018
• Prensa Libre, “Mina San Rafael : industriales rechazan resolucion de la CC y catalogan suspencion como arbitraria”, 13 de Septiembre 2018 https://www.prensalibre.com/economia/mina-san-rafael-industriales-rechazan-resolucion-de-la-cc-y-catalogan-suspension-como-arbitraria